最高人民法院刑二庭负责人详解《审理洗钱等刑事案件具体应用法律若干问题司解》

作者:刘岚

最高人民法院刑二庭负责人详解《审理洗钱等刑事案件具体应用法律若干问题司解》

如何认定洗钱犯罪中的“明知”

    《解释》第1条规定主要解决了明知的客观推定和明知的对象内容两个问题。

  　第一，明知的客观推定。《解释》的基本意见是：明知不意味着确实知道，确定性认识和可能性认识均应纳入明知范畴，这也是刑事司法实践长期坚持的一贯立场。为方便司法操作，《解释》对明知的具体认定，采取了概括加列举的表述方式，除对认定原则作出一般性规定之外，还结合实践中的具体个案情况列举了六种推定明知的具体情形，对于该六种情形，除有证据证明确实不知道的之外，均可以认定行为人对犯罪所得及其收益具有主观明知。（昆山律师，昆山律师事务所，昆山法律咨询，苏州律师）

  　第二，明知的对象内容。《解释》的基本意见是：在刑法第一百九十一条洗钱罪的认定中，行为人对属于七类上游犯罪的违法所得及其收益具有概括性认识即告充足，而不要求具体到某一特定上游犯罪。据此，《解释》规定，“被告人将刑法第一百九十一条规定的某一上游犯罪的犯罪所得及其收益误认为刑法第一百九十一条规定的上游犯罪范围内的其他犯罪所得及其收益的，不影响刑法第一百九十一条规定的‘明知’的认定。”

    如何理解刑法第一百九十一条的“其他方法”进行洗钱

    鉴于刑法第一百九十一条第一款第（一）至（四）项规定主要是针对通过银行类金融机构实施的洗钱行为，实践部门对于非通过银行类金融机构特别是通过金融机构以外的其他途径进行的转换、转移、掩饰、隐瞒行为是否可以通过本条第（五）项关于“以其他方法掩饰、隐瞒犯罪的违法所得及其收益的性质和来源”的规定来理解，存在疑虑。对此，《解释》的基本意见是：区分三个洗钱犯罪条文，关键在于上游犯罪，而非具体的行为方式。以此为基础，为方便理解和掌握，经对实践中发生较多的洗钱行为予以甄别分类，《解释》在刑法规定的四种洗钱行为之外，明确了以下六类洗钱行为应当依法追究刑事责任：（1）通过典当、租赁、买卖、投资等方式，协助转移、转换犯罪所得及其收益的；（2）通过与商场、饭店、娱乐场所等现金密集型场所的经营收入相混合的方式，协助转移、转换犯罪所得及其收益的；（3）通过虚构交易、虚设债权债务、虚假担保、虚报收入等方式，协助将犯罪所得及其收益转换为“合法”财物的；（4）通过买卖彩票、奖券等方式，协助转换犯罪所得及其收益的；（5）通过赌博方式，协助将犯罪所得及其收益转换为赌博收益的；（6）协助将犯罪所得及其收益携带、运输或者邮寄出入境的。

    三个洗钱犯罪条文之间的关系和处罚原则

    《解释》第3条规定主要解决三个洗钱犯罪条款的竞合处理问题，同时也与《解释》第2条规定相呼应，借助一般法与特别法的适用原则间接说明：刑法第三百一十二条是洗钱犯罪的一般条款，三个法条的主要区分在于犯罪对象，以此淡化三者在行为方式和行为性质上的差异。

    刑法第一百九十一条、第三百一十二条、第三百四十九条三个条文的规定均属洗钱犯罪，三个条文之间的关系属于特别法与一般法的关系，这在《刑法修正案（六）》的立法文件中有着清楚说明。

    为进一步明确法律界限，依法从严惩治洗钱犯罪，根据特别法优于一般法的司法原则，《解释》规定，“明知是犯罪所得及其产生的收益而予以掩饰、隐瞒，构成刑法第三百一十二条规定的犯罪，同时又构成刑法第一百九十一条或者第三百四十九条规定的犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”

    上游犯罪未经刑事判决确认的洗钱犯罪案件如何处理
   
    鉴于上游犯罪与洗钱犯罪的侦查、审查起诉以及审判活动很难做到同步进行，此外，实践中还存在一些因上游犯罪人在境外、死亡等客观原因而难以对上游犯罪人诉诸刑事程序的情形，一律要求上游犯罪经定罪判刑后才能审判洗钱犯罪，既不符合立法精神，也不利于实践打击。经研究，是否存在上游犯罪，可以作为洗钱犯罪的案内事实来审查。故此，《解释》在强调刑法第一百九十一条、第三百一十二条、第三百四十九条规定的犯罪应当以上游犯罪事实成立为认定前提的同时，提出下述三种情形均不影响洗钱犯罪的审判和认定：（1）上游犯罪尚未依法裁判，但查证属实的；（2）上游犯罪事实可以确认，因行为人死亡等原因依法不予追究刑事责任的；（3）上游犯罪事实可以确认，依法以其他罪名定罪处罚的。适用本条第1款规定时应充分注意到，在上游犯罪未经审判确认甚至是上游犯罪人尚未归案的情况下，上游犯罪存在与否具有诸多不确定性，审理此类洗钱案件的法院应当慎重行事，严格把握。只有根据案件事实足以认定上游犯罪事实成立的，才能认定洗钱犯罪成立。《解释》在赋予洗钱案件审理程序的相对独立性的同时，并无降低此类洗钱案件的证明标准之意。

    关于刑法第一百二十条之一规定的相关概念的理解

    刑法第一百二十条之一对资助恐怖活动罪的罪状规定较为原则，实践中在对于一些名词概念的理解存在分歧，比如，筹集但尚未提供资金的行为能否独立构成资助行为，资助恐怖活动是否需以实施具体恐怖活动为条件等，同时考虑到当前理论上一般均将恐怖融资视为反向洗钱行为，相关公约文件也都将资助恐怖行为置于大的洗钱概念之下在反洗钱框架内予以规范，故在本《解释》一并解决。《解释》主要明确了三个方面的问题：一是资助包括筹集资金和提供资金两种具体行为，单纯的筹集资金行为，同样应以资助恐怖活动罪定罪处罚；二是“资助”的方式不以金钱为限，为恐怖活动组织或者实施恐怖活动的个人筹集、提供经费、物资或者提供场所以及其他物质便利的行为，均属于资助行为；三是资助恐怖活动罪的成立不以被资助的人具体实施恐怖活动为条件，预谋实施、准备实施和实际实施恐怖活动的个人，均属于刑法第一百二十条之一规定的“实施恐怖活动的个人”。

    ■焦点■

    《解释》起草遵循三项原则

  　最高人民法院刑二庭负责人介绍说，《解释》的起草严格遵循了以下三项原则。

  　第一，充分借鉴国际经验，准确把握洗钱、恐怖融资犯罪的发展趋势和打击趋势，确保《解释》规定的科学性和前瞻性。比如，非通过银行类金融机构特别是通过金融机构以外的其他途径实施的转换、转移、掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益的行为，应当以刑法第一百九十一条还是第三百一十二条规定追究刑事责任，理论上和实践上均存在严重分歧。经研究，从公约文件规定看，基于掩饰、隐瞒财产非法来源或者帮助上游犯罪人逃避刑事追究之目的而转换或者转移犯罪所得的行为，以及掩饰、隐瞒上游犯罪所得的真实性质、来源等的行为，均属于洗钱行为，具体行为方式上的差异不影响行为性质的认定；从国外洗钱犯罪的立法例看，多数国家都存在不断修订增补和多法条并存的现象，都涉及到对既有法律条文作重新解释和整合的问题，在这一问题的处理上，重行为性质轻行为方式，是一个普遍趋势。为避免刑法第一百九十一条、第三百一十二条两个条文规定出现遗漏或者重叠问题，确保两者之间关系清晰、逻辑周延、法网严密，方便实践把握和操作，《解释》根据立法本意将刑法第一百九十一条和第三百一十二条的关系定位为特别法与一般法的关系，强调两者区分的关键在于上游犯罪的不同，明确针对刑法第一百九十一条项下上游犯罪的所有洗钱行为，均应依照刑法第一百九十一条的规定定罪处罚。

    第二，立足国情，重在解决国内实际问题，确保《解释》规定的针对性和有效性。一方面，对于公约文件的规定注意结合国内情况进行甄别取舍，不盲目照搬。另一方面，对于公约文件没有具体要求但国内司法有实际需求的问题，认真研究并加以解决。比如，公约文件仅规定，主观明知可以根据客观实际情况推定，但对于如何推定以及推定的具体依据，公约文件没有进一步的说明，而这恰恰是当前严重制约洗钱犯罪司法处理，实践中反映普遍、较为棘手的一个问题。为此，在大量分析、总结各类洗钱犯罪案例的基础上，我们在《解释》第1条对此提出了具体的认定意见。

  　第三，严格依法、积极理性、循序渐进，确保《解释》规定的合法性和稳妥性。一方面，在现有的法律框架内可以通过司法解释解决的问题，尽可能解决。比如，上游犯罪未经判决确认的情况下，能否对洗钱犯罪依法进行审判，实践中存在顾虑。经研究，是否存在上游犯罪，是否属于特定上游犯罪的犯罪所得及其收益，主要是一个实体判断问题，法律对此未作出程序要件限定，故《解释》明确提出，上游犯罪事实是否存在，可以在洗钱犯罪的审判中一并予以审查，而不必依赖于上游犯罪的有罪判决。另一方面，对于需要通过修订立法解决的问题，本司法解释不予处理。

    ■背景■

  　自上世纪90年代以来，根据《联合国禁止非法贩运麻醉药品和精神药物公约》（《维也纳公约》）、《联合国打击跨国有组织犯罪公约》（《巴勒莫公约》）、《联合国反腐败公约》、《联合国制止向恐怖主义提供资助的国际公约》等相关国际公约文件（以下统称“公约文件”）规定，我国立法机关就洗钱、恐怖融资犯罪问题开展了一系列的刑事立法修订完善工作。经较长时期的持续立法努力，以1997年刑法规定洗钱罪、2001年规定资助恐怖活动罪、2006年规定掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪为重要标志，当前我国已经建立起了相对完备的打击洗钱、恐怖融资犯罪活动的刑事法律体系，基本实现了国际公约文件规定的国内立法转化。

  　与此同时，公安、司法机关不断加大对于洗钱犯罪的打击力度，近几年来在打击毒品犯罪、走私犯罪、黑社会性质的组织犯罪、腐败犯罪等领域的洗钱犯罪活动取得了显著成效。据统计，2005至2008年，依照刑法第一百九十一条、第三百一十二条、第三百四十九条被定罪处罚的犯罪人每年均达1万余人。尤其是在2006年《刑法修正案（六）》颁布实施之后，以刑法第三百一十二条追究刑事责任的犯罪人数快速上升。据统计，2005年有10097人依照第三百一十二条规定定罪处罚，2006年上升至12156人，2007年上升至13768人，2008年更是高达17650人，年均递增20.62%。

  　我国在反洗钱、反恐融资领域的刑事立法、司法中取得的重大进展，得到了国际社会的广泛认可。2007年6月28日，负责制定国际反洗钱、反恐融资标准和监督标准实施的政府间国际组织——金融行动特别工作组（FATF）经严格评估和全体会议讨论，将我国吸收为该组织正式成员国。另一方面，我国反洗钱、反恐融资工作整体起步较晚，与公约文件规定和金融行动特别工作组关于反洗钱、反恐融资的“40+9项建议”要求相比较，在洗钱犯罪、恐怖融资犯罪的刑事立法、司法上还存在一些差距和问题。比如，我国洗钱犯罪的刑事立法采取了“多条文规定、多罪名规范”的做法，分别是刑法第一百九十一条的洗钱罪、第三百一十二条的掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪以及第三百四十九条的窝藏、转移、隐瞒毒品、毒赃罪，实践中反映三个法条之间的区分界限不够清晰、不易掌握。又如，刑法第一百二十条之一对资助恐怖活动罪的规定较为原则，实践中对于筹集但尚未提供资金的行为能否独立构成资助恐怖活动犯罪、资助恐怖活动是否需以实施具体恐怖活动为前提等存在疑问。

  　这些问题在一定程度上制约了刑事司法职能作用的充分发挥。1997年至今，全国法院审理的、以刑法第一百九十一条洗钱罪追究刑事责任的洗钱案件仅20余件；2001年刑法第一百二十条之一规定资助恐怖活动罪以来尚无一例以此罪追究刑事责任的案件。为此，最高人民法院经认真细致的调研，广泛听取公安部等有关单位以及专家学者的意见，制定出台了本司法解释。